Il datore di lavoro, qualora sospetti la non corretta e coerente fruizione dei permessi ex lege 104 da parte del dipendente, ha il diritto di ricorrere a soggetti esterni, diversi da quelli individuati dagli articoli 2 e 3 della legge n. 300/1970, non facenti parte dell’organizzazione gerarchica aziendale, per verificare l’effettiva condotta del dipendente. Al riguardo la giurisprudenza si è spinta a ritenere sottratti ai limiti statutari (artt. 2-3 L. 300/70) anche gli illeciti di carattere civile (oltre a quelli penalmente rilevanti, già consentiti), ma di tipo extracontrattuale, cioè non riguardanti il puntuale adempimento della prestazione lavorativa. Infatti, il controllo non potrebbe riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale principale (prestazione di lavoro), essendo gli stessi riconducibili all’attività lavorativa, il cui controllo ex art. 3 statuto è governato dal principio della tipicità dei soggetti abilitati, ma deve necessariamente limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento (cfr., in tali termini, Cass. 7 giugno 2003, n. 9167). Né a ciò ostano sia il principio di buona fede sia il divieto di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo, anche occulto, essendo il prestatore d’opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro (cfr. Cass. 10 luglio 2009 n. 16196).
In questo ambito un vero e proprio leading case è rappresentato da una recentissima sentenza della Suprema Corte (Cass. civ., sez. lav., 4 marzo 2014) che, affrontando la questione di un accertamento compiuto sui permessi assistenziali attraverso un’agenzia investigativa, precisa come tale intervento “resta giustificato non solo per l’avvenuta perpetrazione di illeciti e l’esigenza di verificarne il contenuto” (come erroneamente ritenuto dal giudice di prime cure), “ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione” (come opportunamente rilevato in seconda istanza).
Nella fattispecie, il controllo – finalizzato all’accertamento dell’utilizzo improprio dei permessi ex art. 33 L. n. 104/92 (suscettibile di rilevanza anche penale) – non ha riguardato l’adempimento della prestazione lavorativa, essendo stato effettuato al di fuori dell’orario di lavoro ed in fase di sospensione dell’obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa. Nello specifico i testimoni escussi (in fase di gravame) avevano riferito che il dipendente in due occasioni, alla loro presenza, aveva dichiarato di avere trascorso un week-end lungo nei giorni in cui il medesimo era in permesso per la legge 104. Era, dunque, al cospetto di tali dichiarazioni, ragionevole il sospetto da parte dell’azienda che i permessi non fossero utilizzati per l’assistenza alla madre e quindi doveva ritenersi giustificato il controllo difensivo occulto per l’accertamento dell’illecito per mezzo di un investigatore privato.
In conformità con la decisione d’appello, la Corte di legittimità – posta la rilevanza probatoria dei risultati dell’investigazione e l’assenza di “ulteriori circostanze riferite alla assistenza prestata alla madre prima di partire per il week end”, se non di segno contrario (avendo il dipendente messo “fra sé e la finalità di assistenza del permesso una distanza e una previsione di rientro non prossimo”) – rileva, nella fattispecie, l’utilizzo del permesso in questione per altra finalità (svago), che la legge garantisce con l’apposito istituto delle ferie, profilando così l’abuso del diritto.
Escluso che l’argomentazione riportata possa rappresentare la base embrionale di una teoria generale dell’abuso del diritto del lavoratore, sembra si possa ritenere che nel caso di specie, più che di abuso del diritto del diritto potestativo, si sia consumato un uso improprio del diritto medesimo, o meglio che sia stato utilizzato il permesso per un diritto insussistente e quindi del tutto fuori dal circuito prefigurato dalla norma attributiva, tant’è lo stesso redattore alla fine ripiega su un’argomentazione più rassicurante allorché osserva che “con riferimento al caso di specie, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto al permesso si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui lesione va valutata in concreto) dell’affidamento da lui risposto sul medesimo, mentre rileva l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico”. Invero sarebbe stato davvero irragionevole ricondurre l’attività di svago, alle finalità assistenziali della legge del 1992 enunciate, all’art. 1, per:
a) garantire il pieno rispetto della dignità umana e i diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata e promuoverne la piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società;
b) prevenire e rimuovere le condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione della persona handicappata alla vita della collettività, nonché la realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali;
c) perseguire il recupero funzionale e sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali e assicura i servizi e le prestazioni per la prevenzione, la cura e la riabilitazione delle minorazioni, nonché la tutela giuridica ed economica della persona handicappata;
d) predispone interventi volti a superare stati di emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata.preassunzione

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